Een grofmazig instrument, waarvan de invoering heroverwogen moet worden. Met deze kwalificatie en met veel zorgen over verschillende onderdelen van het opponentenregime stellen de Toetingscommissie inzet bevoegdheden (TIB) en de Commissie van Toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD) dat we niet uit het oog moeten verliezen wat we juist willen beschermen: onze democratische rechtsstaat. Het gebrek aan kaders wanneer iemand gelieerd kan worden aan een organisatie onder het opponentenregime noemen de TIB en CTIVD zorgelijk. ‘Als er geen duidelijke kaders zijn hoe personen gelieerd kunnen worden aan een organisatie, is het einde zoek,’ aldus de TIB en CTIVD.
Eerder beschreef Aivdwatch al hoe het opponentenregime in het wetsvoorstel Wet bescherming nationale veiligheid eruit komt te zien als de wet in deze vorm wordt aangenomen. In het kort: er komt een apart opponentenregime voor organisaties van vijandige staten en bepaalde terroristische organisaties. Organisaties van landen die doelen nastreven of activiteiten verrichten gericht tegen Nederland of Nederlandse belangen, of waarvan aannemelijk is dat die in opdracht van dat land handelt kunnen op de opponentenlijst terechtkomen. Dat zou de afdeling Toetsing van het nieuw te vormen College van Toetsing en Toezicht (CTT) gaan toetsen. Daarna kunnen zonder toetsing vooraf bijna alle bijzondere bevoegdheden worden ingezet. Op leden van organisaties die in het lopende jaar worden toegevoegd, komt wel doorlopend bindend toezicht.
De CTIVD en de TIB maken zich dus zorgen om deze ontwikkeling. Aivdwatch vroeg de TIB en CTIVD gezamenlijk te reageren op een aantal vragen over het opponentenregime.
Hoe kijkt de TIB/CTIVD aan tegen het feit dat ook terroristische organisaties die op de EU-terrorisme sanctielijsten zijn opgenomen onder het nieuw te vormen opponentenregime zouden gaan vallen?
Allereerst zijn de CTIVD en de TIB van mening dat een heroverweging van de invoering van het opponentenregime op zijn plaats is. De ‘opponenten-toestemmingsprocedure’ is een grofmazig instrument dat geen recht doet aan de nuances die een noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets bij de inzet van bevoegdheden vraagt.
De CTIVD en de TIB hebben grote zorgen over de voorgestelde definitie van organisaties in het opponentenregime. In de huidige formulering in het wetsvoorstel is de groep van organisaties waarvoor het regime kan gaan gelden zeer ruim geformuleerd. Dit geldt met name voor ‘organisaties van landen die doelen nastreven of activiteiten verrichten gericht tegen Nederland of de Nederlandse belangen’ en ‘paramilitaire organisaties of groeperingen, die gelijk gesteld kunnen worden aan in de wet genoemde militaire organisaties, die in staat zijn duurzame gewapende strijd te leveren’. Het gaat dan om niet helder afgebakende en mogelijk zeer brede invulling van deze definitie.
Hoewel een EU-sanctielijst objectieve criteria lijkt te bieden, constateren de CTIVD en de TIB dat het opponentenregime door de verwijzing naar de EU-sanctielijst te gemakkelijk kan worden uitgebreid naar niet-statelijke actoren. Het risico bestaat dat iedere organisatie door plaatsing op deze EU-sanctielijst automatisch binnen de reikwijdte van het opponentenregime komt te vallen.
Daarnaast zit een kwetsbaarheid van de aanwijzing van een organisatie onder het regime in het feit dat het CTT alleen ex ante kan toetsen of de organisatie voldoet aan de voorwaarden gesteld in de wet (artikel 57). Aangezien het wetsvoorstel ruim is geformuleerd, moet het CTT al snel concluderen dat een aanwijzing aan de wettelijke eisen voldoet. Het CTT heeft geen bevoegdheid om af te wegen of de aanwijzing van een organisatie ook noodzakelijk, proportioneel en subsidiair is.
Door deze ruime definitie en de voorgestelde procedure van aanwijzing van een organisatie dreigt de individuele beoordeling van de concrete en actuele dreiging voor de Nederlandse nationale veiligheid naar de achtergrond te verdwijnen, terwijl juist een onafhankelijke voorafgaande beoordeling per geval noodzakelijk is.
Achteraf toezicht vindt vaak pas plaats nadat een bijzondere bevoegdheid is ingezet en de rechten van een burger mogelijk al zijn geraakt. In het wetsvoorstel zijn de mogelijkheden voor de toezichthouder om in te grijpen als sprake is van een onrechtmatige schending van grondrechten echter zeer beperkt beschreven.
De aanwijzing van de organisatie in het opponentenregime vindt plaats op verzoek van de diensten door beide ministers. Wat vindt de TIB/CTIVD van deze procedure, ook gezien het feit dat de ministers de hoofden van de dienste benoemen. Is deze procedure daarmee kwetsbaar?
De hoofden van de diensten worden voorgedragen door de respectievelijke ministers, en de ministerraad moet akkoord gaan met de voordracht. Dit was reeds het geval onder de Wiv 2017.
De CTIVD en de TIB hebben gelet op de grofmazigheid van het instrument bezwaren tegen deze aanwijzingsprocedure van organisaties. Daar komt bij dat externe onafhankelijke voorafgaande toetsing per inzet van zo goed als iedere bijzondere bevoegdheid uit de toolbox van de diensten ontbreekt.
De toets van de rechtmatigheid van de inzet van een bijzondere bevoegdheid verschilt zoals gezegd conceptueel van de rechtmatigheidstoets die in de algemene toestemmingsprocedure wordt gedaan per uitoefening van bijzondere bevoegdheden waarvoor de toets vereist is. Door de toets van de afdeling toetsing te verleggen naar de aanwijzing van een organisatie, is er geen voorafgaande rechtmatigheidstoets meer nodig op de daadwerkelijke inzet van bevoegdheden. Wat vindt de TIB/CTIVD hiervan en welke specifieke risico’s zitten hieraan verbonden? Klopt het argument van de ministers van wendbaarheid en slagkracht?
De CTIVD en de TIB maken zich zorgen om deze ontwikkeling.
De noodzaak om een aantal bijzondere bevoegdheden op een persoon in te zetten wordt al geacht aanwezig te zijn zodra die persoon op enige wijze verbonden is aan een aangewezen organisatie. Het maakt daarbij geen verschil op welke manier die persoon verbonden is of welke functie de persoon binnen de organisatie bekleedt. Er wordt in dit wetsvoorstel geen verschil gemaakt tussen de leider van de organisatie en iemand die de lampen vervangt in het kantoor.
Bovendien kan een groot deel van de inwoners van een land, of personen behorend tot de diaspora van dat land, onder de werking van het opponentenregime komen te vallen als verbonden aan een organisatie, zeker als het land een ‘whole of society-approach’ kent. Dit betekent dat het niet uitgesloten is dat bijzondere bevoegdheden op jou kunnen worden ingezet, simpelweg omdat je een burger bent van een land waar de organisatie onder valt of daarmee nauwe banden hebt.
De CTIVD en de TIB zien dat de geopolitieke situatie ingrijpend is veranderd en dat Nederland met toenemende en ernstige dreiging wordt geconfronteerd. Het is daarom van belang dat we wendbare en slagkrachtige inlichtingen- en veiligheidsdiensten hebben. Echter, het wettelijk kader waarbinnen de diensten hun taken uitvoeren en de bevoegdheden die hen daarbij worden toegekend, moeten wel voldoen aan de democratische en rechtsstatelijke waarden die Nederland hoog in het vaandel heeft staan. Dit vereist dat de bevoegdheden worden afgebakend en effectief toezicht wordt ingericht. Deze waarborgen zijn cruciaal voor verantwoording, democratische controle en het beschermen van personen tegen (on)bedoeld onrechtmatig of disproportioneel gebruik van de bevoegdheden van de diensten.
De huidige Wiv voorziet in een spoedprocedure voor die momenten dat inzet van bijzondere bevoegdheden dringend noodzakelijk is en een voorafgaande toetsing niet kan worden afgewacht (de spoedprocedure). In een dergelijk geval kan de toetsing van de rechtmatigheid achteraf plaatsvinden, maar ook in dat geval wel met een bindende bevoegdheid daarvan.
En daarnaast, een voorafgaande toetsing van de inzet en het toezicht tijdens en achteraf van die inzet zou met relatief geringe wijzigingen kunnen aansluiten bij de beoogde verbetering van de wendbaarheid en slagkracht van de diensten. De thans voorgestelde wijziging van de wet houdt daar geen rekening mee.
Daarbij komt dat de wendbaarheid en slagkracht die voor de diensten in het wetsvoorstel zijn opgenomen, onverkort ook voor de toetsing en het toezicht moeten gelden en dat is in dit wetsvoorstel niet het geval.
In de praktijk zal het zo zijn dat de motivering waarom een organisatie moet worden aangewezen voor het opponenregime voor meerdere of zelfs een groot aantal organisaties geldt. De regering verduidelijkt als volgt: ‘Het is in dergelijke gevallen logisch om de onderbouwing niet per organisatie uit te splitsen, maar een algemene onderbouwing voor meerdere organisaties te laten gelden en gezamenlijk te accorderen door de ministers’. Wat vinden de TIB/CTIVD van deze manier van verzameling van organisaties? Welke risico’s kleven hieraan?
Zoals hiervoor aangegeven, heeft de afdeling toetsing van het CTT maar een minimale rol in het kader van aanwijzen van organisaties onder het opponentenregime. Het CTT kan alleen ex ante toetsen of de organisatie voldoet aan de voorwaarden gesteld in de wet.
Gezien het zware inbreukmakende karakter van de bijzondere bevoegdheden die ingezet kunnen worden onder het opponentenregime zien de CTIVD en de TIB een groot risico als de ministers gaan werken met een algemene onderbouwing voor meerdere organisaties en de aanwijzingen samenvoegen. Onder het opponentenregime kunnen (bijzondere) bevoegdheden vervolgens zonder voorafgaande individuele toetsing van de toezichthouder voor de periode van een jaar worden ingezet op leden van deze organisaties. De minimale waarborgen die nog gelden, waaronder het toetsen van beide ministers, wordt nog meer afgezwakt als volstaan kan worden met een algemene onderbouwing van een organisatie waarop dat regime van toepassing is.
De CTIVD en TIB benadrukken het belang om te heroverwegen of dit opponentenregime echt noodzakelijk is.
Voor het toekennen van leden aan organisaties wordt het begrip ‘organisatie’ voor de uitvoering van de opponenten-toestemmingsprocedure hetzelfde uitgelegd als in de huidige werkwijze op grond van de Wiv 2017, staat er in de Memorie van toelichting. Is dit volgens de TIB/CTIVD voldoende of zijn andere waarborgen nodig?
De CTIVD en de TIB zijn van oordeel dat, indien het opponentenregime van kracht zou worden, meer waarborgen nodig zijn.
De rechtsgevolgen van inzet van bijzondere bevoegdheden onder dit wetsvoorstel zijn vele malen groter dan onder de Wiv 2017. Onder de Wiv 2017 geldt een organisatietoestemming vaak voor een specifieke categorie reeds bekende targets binnen een onderzoek. Op basis van dit wetsvoorstel geldt dat als de persoon gelieerd kan worden aan een organisatie onder het opponentenregime, er ook altijd een mogelijkheid is om verschillende bevoegdheden op hem of haar in te zetten, zo wordt in de toelichting geredeneerd. Het maakt daarbij geen verschil op welke manier die persoon verbonden is of welke functie de persoon binnen die organisatie bekleedt.
Daarbij komt dat in het huidige Wiv-regime al tussentijds kan worden ingezet op personen als lopende de operatie duidelijk wordt dat zij onder de specifieke categorie vallen. Dat wordt bijschrijving genoemd en biedt wendbaarheid aan de diensten tijdens een lopende operatie. Die mogelijke bijschrijving geldt gedurende de lopende toestemming die elke drie maanden wordt getoetst. Bij een verlenging wordt dan feitelijk toestemming gevraagd voor het verlengen van de inzet ten aanzien van een individu waarop tussentijds zonder voorafgaande toestemming is ingezet.
In het voorgestelde nieuwe regime zijn er echter geen afgebakende momenten waarop tevoren of achteraf extern gevalideerd moet worden of de inzet op een individu (nog steeds) noodzakelijk en proportioneel is.
Een belangrijk aspect van de opponenten-toestemmingsprocedure is hoe individuen, geautomatiseerde werken of technische kenmerken worden geïdentificeerd als toebehorend aan een organisatie, alvorens bijzondere bevoegdheden jegens hen kunnen worden ingezet. Ook hierbij wordt aangesloten bij de huidige werkwijze onder de Wiv 2017, schrijft de regering. ‘Ook nu al kan worden bijgeschreven op organisatielasten en dit werkt in de praktijk naar behoren. Dit geldt zowel ten aanzien van statelijke als niet-statelijke organisaties, zoals terroristische organisaties’.
Is de TIB/CTIVD positief over de huidige werkwijze?
Hoewel het systeem onder de Wiv 2017 werkbaar is voor gerichte onderzoeken, zijn de CTIVD en de TIB niet positief over het zonder aanvullende en frequente ex ante toetsing doortrekken van dezelfde werkwijze naar het opponentenregime.
Onder de huidige Wiv2017 vindt er een volle bindende toets plaats door de TIB op de reikwijdte van de organisatie waar de diensten op willen inzetten. Daarbij is doorgaans een categorie personen binnen die organisatie beschreven waarop zal worden ingezet. Dat wil zeggen dat de TIB tevoren toetst op noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en gerichtheid welke (groepen) personen onder de organisatie vallen. Als de TIB een rechtmatigheidsoordeel geeft, kunnen personen binnen de desbetreffende organisatie reikwijdte bijgeschreven worden door de diensten zonder een voorafgaande toetsing, want het kader is door de TIB al rechtmatig beoordeeld.
Vervolgens moet iedere drie maanden zowel de omvang van de organisatie en de inzet op de daartoe gerekende personen aan de TIB worden voorgelegd. Hierbij beoordeelt de TIB niet alleen of iemand terecht tot een organisatie wordt gerekend, maar ook of het verlengen van de inzet op het individu nog steeds noodzakelijk, proportioneel, subsidiair en zo gericht mogelijk is.
In het wetsvoorstel is niet voorzien in een vast moment waarop dit tevoren bindend getoetst moet worden. Dat betekent dat er ook geen toets is of de verlenging van de inzet op het individu noodzakelijk, proportioneel en subsidiair is. Het kan immers het geval zijn dat een inzet geen bruikbare informatie oplevert en toch een voortdurende inbreuk wordt gemaakt op de fundamentele rechten van mensen. Dan is de balans tussen de bescherming van grondrechten en de inbreuk daarop niet meer in evenwicht. Het huidige systeem dwingt de diensten dan met de inzet van bijzondere bevoegdheden te stoppen, in het wetsvoorstel ontbreekt een dergelijke voorziening.
In het wetsvoorstel wordt daarom slechts zeer beperkt met hetzelfde stelsel gewerkt, want de ex ante toets op noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en gerichtheid komt niet meer ter sprake gedurende een jaar na de start. Indien een organisatie onder het evidente tegenstanderregime valt, wordt aangenomen dat iedereen binnen de organisatie ‘fair game’ is. Er wordt in dit wetsvoorstel geen verschil gemaakt tussen de schoonmaker van het gebouw en de leider van de organisatie.
In de Memorie van Toelichting noemen de ministers een aantal voorbeelden over de wijze waarop personen aan organisaties worden verbonden. Conclusie is onder andere: deze voorbeelden[i] illustreren de diversiteit aan mogelijke verbanden tussen personen en organisaties en het feit dat die soms diffuus en onduidelijk kunnen zijn. Zijn de mogelijkheden hiermee te diffuus en te onduidelijk?
De CTIVD en de TIB vinden het gebrek aan kaders in het wetsvoorstel wanneer iemand gelieerd kan worden aan een organisatie onder het opponentenregime zorgelijk. Als er geen duidelijke kaders zijn hoe personen gelieerd kunnen worden aan een organisatie, is het einde zoek.
De CTIVD en TIB constateren dat dit zelfs wordt onderkend in de memorie van toelichting. Juist het feit dat relaties tussen personen en organisaties ‘diffuus en onduidelijk’ zijn, benadrukt het belang van de voorafgaande toetsing. Per individueel geval moet beoordeeld worden of iemand daadwerkelijk gelieerd kan worden aan de betreffende organisatie en of inzet op het individu te rechtvaardigen is of blijft. Als er geen grondslag voor de ex ante toetsing in het wetsvoorstel wordt opgenomen, is het risico dat onschuldige burgers in de verschillende databakken van de diensten terechtkomen zeer aanzienlijk.
Net als in de huidige toepassing onder de Wiv 2017 wordt beoogd dat in het toestemmingsverzoek over het algemeen kan worden volstaan met een summiere beschrijving van de verbinding tussen het individu, geautomatiseerd werk of technisch kenmerk en de organisatie. De onderliggende inlichtingen en/of ruwe data worden niet opgenomen of beschreven in het verzoek. Klopt het dat onder de Wiv 2017 deze werkwijze van de diensten is geaccordeerd door de TIB/CTIVD?
Dit klopt slechts gedeeltelijk en kent strikte randvoorwaarden. Onder de Wiv 2017 is de werkwijze dat in het formele toestemmingsverzoek een min of meer samenvattende beschrijving, zonder alle onderliggende inlichtingen, is opgenomen van personen of een categorie personen waarop kan worden bijgeschreven. Zoals hiervoor al vermeld wordt iedere bijschrijving uiterlijk per 3 maanden beoordeeld.
Als het gaat om geautomatiseerde werken of technische kenmerken van een persoon of organisatie die in het verzoek worden genoemd, is de beschrijving daarvan een formeel vereiste. Ook daarop kan worden bijgeschreven en ook dit wordt per 3 maanden beoordeeld.
Daarbij komt dat de onderliggende ruwe data en inlichtingen voor de toezichthouder op ieder moment direct en onvoorwaardelijk inzichtelijk, opvraagbaar en controleerbaar zijn in de systemen van de diensten. Immers, de CTIVD heeft zelfstandig toegang tot die systemen.
Het wetsvoorstel dreigt deze koppeling los te snijden door de toets vooraf of uiterlijk na 3 maanden op individueel/kenmerk niveau helemaal af te schaffen. Dat is onder de Wiv 2017 nooit geaccepteerd door de TIB of CTIVD.
Wat is het risico dat mensen verbonden worden aan een terroristische organisatie, terwijl zij bijvoorbeeld alleen diensten verlenen zonder daadwerkelijk op de hoogte te zijn van het terroristische karakter van die organisatie (die vast verhult opereert)?
De diensten kunnen bijzondere bevoegdheden inzetten tegen nietsvermoedende burgers die, buiten hun eigen weten om, door de diensten worden gelieerd aan een organisatie die onder het opponentenregime valt. Zonder voorafgaande individuele rechtmatigheidstoets kan een burger daardoor worden geraakt door de inzet van ingrijpende bevoegdheden, terwijl hij dat zelf niet kan weten maar ook niet tevoren wordt beoordeeld door het CTT waarom hij als relevant wordt aangemerkt.
Organisaties maken bijvoorbeeld gebruik van externe bedrijven voor schoonmaak, beveiliging, catering of andere diensten. Wanneer een organisatie onder het opponentenregime valt, bestaat de mogelijkheid dat ook werknemers van dergelijke externe bedrijven hierdoor in beeld komen. Een schoonmaker kan dan bijvoorbeeld worden gehackt of afgeluisterd, terwijl hij zelf geen enkele wetenschap heeft van het karakter van de organisatie waarvoor hij werkzaamheden verricht en evenmin weet dat hij daardoor als mogelijke ‘gelieerde’ wordt aangemerkt.
Juist voor deze onwetende burgers is voorafgaande individuele toetsing van belang. Zij kunnen immers niet zelf beoordelen of hun betrokkenheid bij een organisatie risico’s oplevert en kunnen hun handelen niet daarop aanpassen.
Rechtvaardigt de actuele dreiging deze maatregel, bijvoorbeeld in vergelijking met de periode ten tijde van het IS-kalifaat in Syrië?
Het kabinet stelt dat de snelheid en digitalisering van de huidige dreigingen (zoals hybride oorlog) deze maatregelen rechtvaardigen. De CTIVD en de TIB zien dat de geopolitieke situatie ingrijpend is veranderd en dat Nederland met toenemende en ernstige dreigingen wordt geconfronteerd, maar stellen dat de huidige dreigingen niet het structureel afbreken van de waarborgen rechtvaardigen.
Juist wanneer deze dreigingen toenemen, mogen we niet uit het oog verliezen wat we juist willen beschermen: niet alleen de nationale veiligheid, maar ook onze democratische rechtsstaat. Het doel van sterke en goed toegeruste diensten is immers dat onze vrije en democratische samenleving wordt beschermd. Het opponentenregime doet hier afbreuk aan.
Heeft de CTIVD/TIB in het verleden onderzoeken verricht waarbij sprake was van organisatielasten bij bijzondere bevoegdheden? Wat waren de conclusie van die onderzoeken?
Ja, de CTIVD heeft in het verleden specifiek onderzoek gedaan naar het gebruik van organisatielasten onder de Wiv 2002[ii].
De CTIVD oordeelde dat de motivering van de AIVD bij het interne kader van een organisatielast te kort schoot. In dit geval kon de bijzondere bevoegdheid niet anders worden toegepast dan tegen individuen afzonderlijk. Dit betekent dat de verzoeken om toestemming dan ook afzonderlijk aan de minister dienen te worden voorgelegd om rechtmatig te zijn.
Daarnaast schoot de AIVD te kort in de motivering wie onder welke omstandigheden als lid van de organisatie wordt gezien en waarom bepaalde geledingen van een organisatie relevant zijn voor het onderzoek. Zo werd de categorieën personen die als lid van een organisatie kunnen worden aangemerkt te breed geformuleerd.
Ondanks dat dit onderzoek van de CTIVD enkele jaren oud is, laat de uitkomst wel zien dat voorafgaande toetsing noodzakelijk is, omdat het liëren van personen aan een organisatie niet altijd rechtmatig verloopt. Onder het nieuwe opponentenregime kan dit sterk inbreukmakende gevolgen hebben voor een burger.
In het kader van organisatielasten verwijzen de CTIVD en de TIB ook naar het meer recente jaarverslag van de CTIVD over 2021,2 waarin is uiteengezet dat de CTIVD en de TIB gezamenlijk, en in overleg met de diensten/departementen, een nader (gerubriceerd) juridisch kader voor het onderwerp van ‘organisaties’ in verzoeken om toestemming hebben vastgesteld. Organisatielasten hebben dus ook onze aandacht onder de Wiv 2017.
[1] Het kan een buitenlandse inlichtingendienst betreffen, die bestaat uit personen die formeel in dienst zijn bij de organisatie. Er kan echter ook sprake zijn van een losser samenwerkingsverband zoals bijvoorbeeld een groep instellingen en commerciële partijen die gezamenlijk bijdragen aan het militaire voortzettingsvermogen van een staat, waarbij er geen formele overkoepelende structuur bestaat, maar bijvoorbeeld wel aansturing vanuit de staat. Ook kan er sprake zijn van organisaties die zich in het digitale domein manifesteren, zoals bijvoorbeeld hackerscollectieven die in opdracht van een staat werken. Het aanwijzen van het hoofdkantoor van een bedrijfsgroep of hoofdorganisatie van een kenbare groep instellingen volstaat om de gehele organisatie onderwerp van onderzoek te laten zijn. Dit voorkomt dat bijvoorbeeld wisselende dekmantelorganisaties apart hoeven te worden benoemd.(blz 54 Memorie van Toelichting , Wbnv
[2] CTIVD, toezichtrapport nr. 40 inzake de inzet van de afluisterbevoegdheid en van de bevoegdheid tot de selectie van sigint door de AIVD, 2014 (https://www.ctivd.nl/documenten/2014/10/07/index).
(3) CTIVD, jaarverslag 2021, p. 27 (https://www.ctivd.nl/documenten/2021/04/26/index). NB.: de TIB is pas per 1 mei 2018 ontstaan met de inwerkingtreding van de Wiv 2017.